엄경천 법률칼럼- 법무법인 가족변호사
공시되지 않는 ‘양육자’ 대신 ‘친권자’로 일원화해야

다음 달 16일부터 친권 일부 제한 규정이 시행된다.
작년 10. 15. 가정법원이 친권의 일부제한을 선고할 수 있는 것을 포함하는 민법 개정안이 공포되었고, 1년의 준비기간을 거쳐 2015. 10. 16.부터 시행된다.

민법 제924조의2는 “가정법원은 거소의 지정이나 징계, 그 밖의 신상에 관한 결정 등 특정한 사항에 관하여 친권자가 친권을 행사하는 것이 곤란하거나 부적당한 사유가 있어 자녀의 복리를 해치거나 해칠 우려가 있는 경우에는 자녀, 자녀의 친족, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 구체적인 범위를 정하여 친권의 일부 제한을 선고할 수 있다.”고 규정하고 있다.

친권의 일부 제한을 친권의 일시 정지 제도와 함께 도입되었는데, 종전 민법에는 친권상실 제도만 있었는데 미성년 자녀의 복리를 위하여 친권에 대한 규율을 다양화하였다고 볼 수 있다.
친권의 일부 제한 규정이 새로 시행되는 것과 관련하여 애매한 양육자라는 개념 대신 친권의 일부 제한 규정을 활용하는 방안을 검토해야 한다.

종래 친권 또는 친권자 개념과 함께 양육권 또는 양육자라는 개념이 실무상 사용되어 왔다. 친권과 별도로 양육권이라는 개념이 필요한지 그리고 유용한지 의문이다. 양육자 개념 대신 친권의 일부 제한 규정을 활용함으로써 양육관련 공시기능을 확보하고 이혼소송에서 양육관련 분쟁을 순화하는 계기로 삼아야 한다.

민법 제정 이후 현재까지 단 한 번도 ‘양육권’이라는 용어가 민법에서 사용된 적이 없다. 양육권이 친권 일부라고 주장하는 견해도 있으나, 민법 규정이나 여권법, 초ㆍ중등교육법 등 현행 법률에서 ‘친권자’라는 개념을 사용할 뿐 양육권이라는 개념을 전제로 ‘양육권자’라는 개념을 사용하지 않을 뿐만 아니라 양육자에게 특별한 지위를 부여하고 있지 않다.

다만 연혁적인 이유 등으로 친권자 이외에 ‘양육자’라는 개념을 사용하고 있다. 1990년 민법 개정 전에는 부모가 이혼할 경우 모는 친권자가 될 수 없었는데, 이혼 후 미성년 자녀를 양육하는 모에 대한 법적 지위와 관련하여 양육자라는 개념이 사용된 것으로 보인다.

그러다가 2007. 12. 21. 일부 개정(시행 2007. 12. 21.)된 민법에는 제837조 제2항을 신설하여 부부가 이혼하면서 양육에 관한 사항을 협의할 때 ‘양육자의 결정, 양육비용의 부담, 면접교섭권의 행사 여부 및 그 방법’을 포함하도록 하였다. ‘양육자’라는 표현이 명시적으로 도입되었다.

친권자가 누구인지는 가족관계등록부에 나와있는 데 양육자는 가족관계등록부에 공시되지 않는다. 그렇다면, 친권자와 달리 공시되지 않는 양육자 개념이 필요할까?

첫째, 친권자와 양육자가 동일할 경우에는 별도로 양육자라는 개념은 불필요하다.
둘째, 자녀를 현실적으로 양육하는 사람이 친권자가 아닌 경우 미성년 자녀의 복리에 매우 부적합하다. 양육자는 반드시 친권자여야 한다. 다만 친권자에 갈음하여 후견인이 있는 경우로서 후견인이 양육한다면 후견인이라는 법적인 지위와는 별도로 양육자라는 개념은 불필요하다.

셋째, 이혼, 혼인취소 또는 혼외자가 인지된 경우로서 협의 또는 심판으로 부모가 공동친권자로 되어 친권을 공동으로 행사하지만, 공동친권자 중 일방이 현실적으로 자녀와 동거하지 않으면 현실적으로 자녀와 동거하는 친권자를 구분할 필요가 있을 수 있다. 이런 경우 새로 신설된 민법 제924조의2 친권의 일부 제한의 선고 형식을 활용하여 (공동) 친권자 중 자녀와 현실적으로 동거하지 않는 부 또는 모의 친권 중 신상에 관한 결정 등 특정한 사항 등에 구체적인 범위를 정하여 친권의 일부 제한하는 선고를 하고, 가족관계등록부(기본증명서)에도 공시하는 것이 바람직하다. 이는 ‘친자법’의 문제를 ‘이혼법’이 아닌 ‘친자법’에서 해결하는 방법이고 ‘신분증명서의 공시기능’에도 맞다.

이와 관련하여 대법원 판례에 의하면 친권자와 양육자를 분리하여 정할 수 있다고 주장하는 견해가 있다.
즉, 대법원 2012.4.13. 선고 2011므4719 판결은 “이혼 후 부모와 자녀의 관계에 있어 친권과 양육권이 항상 같은 사람에게 돌아가야 하는 것은 아니며, 이혼 후 자에 대한 양육권이 부모 중 어느 일방에, 친권이 다른 일방에 또는 부모에 공동으로 귀속되는 것으로 정하는 것은, 비록 신중한 판단이 필요하다고 하더라도, 앞서 본 바와 같은 기준을 충족하는 한 허용된다”고 판시한 것을 근거로 친권자와 양육자가 분리될 수 있다고 주장한다.

그런데 위 대법원 판결은 제1심(수원지방법원 2011.1.12. 선고 2009드단13689 판결)에서 친권자 및 양육자를 모로 정하였고, 항소심(수원지법 2011. 11. 29. 선고 2011르677 판결)에서 친권자를 부모 공동으로, 양육자로 모로 정한 사건의 상고심 판단이다.

위 상고심 판단은 모를 친권자 및 양육자로 정하면서 부를 양육자는 아니지만 (공동) 친권자로 정한 사례를 용인한 것을 보아야 한다.

위 대법원 판결을 친권자를 부(또는 모)로 정하고 양육자를 모(또는 부)로 정하는 것처럼 양육자를 친권자로 정하지 않고 비양육자를 친권자로 정하는 것도 용인한다는 것으로 확대해석하는 것은 미성년 자녀에 대한 법적 보호의 공백이 생기게 되기 때문에 부당하다.

한편, 부모가 혼인 중이거나 이혼이나 혼인취소 등 사유를 불문하고 부모 중 적어도 일방이 존재하지만, 부모가 양육자로 부적합하거나 현실적으로 자녀를 양육하지 않는 경우에는 현실적으로 자녀를 양육하는 사람을 후견인으로 지정할 필요가 있다.

후견인이 양육자가 되기 때문에 별도로 양육자라는 개념이 필요하지 않다.
이혼할 것인지 말 것인지와 관련된 유책주의와 파탄주의 논의를 별론으로 한다면, 이혼소송의 핵심은 자녀 양육문제와 재산분할이다. 재산분할은 부부가 공동으로 형성한 재산을 나누면 되는데, 자녀 양육문제는 이혼 후에도 오랫동안 후유증을 남긴다.

이번에 새로 시행되는 친권 일부 제한 규정을 통해 양육자라는 공시되지 않는 애매한 개념을 사용할 것이 아니라 특별한 사정이 없으면 친권자를 공동으로 정하고 자녀와 동거하지 않는 부 또는 모의 친권을 일부 제한하는 형식으로 양육문제를 정리한다면 친권자가 되지 못한 부모 일방에게 심리적 박탈감을 주지 않으면서도 친권자가 공동인 것에서 오는 불편함을 해소할 수 있을 것이다.
친권의 일부 제한 규정이 새로 도입되는 초기에 이 점이 명확히 인식됨으로써 이혼소송이 순화되기를 기대한다.

강현주
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